У налогоплательщика было два участника: российский и кипрский. Доля участия Российского — 51% , кипрского 49%. Согласно Уставу налогоплательщика чистая прибыль распределялась между его участниками следующим образом: российский участник имел право на 1%, кипрский участник — на 99% чистой прибыли.
Налогоплательщик распределил 99% чистой прибыли кипрскому участнику. И удержал налог по ставке 5% в отношении пропорционально распределенной прибыли (49%), а в отношении оставшихся 50% налог не удержал.
Однако налоговый орган счел это неправомерным. И сделал вывод, что прибыль, которая распределена кипрскому участнику непропорционально его доле участия в капитале налогоплательщика, является «дивидендами» (п.3 ст.10 Соглашения) и доначислила налогоплательщику, как налоговому агенту налог по ставке 5%.
Отменив решения нижестоящих судов, Арбитражный суд Дальневосточного округа оставил в силе решение налогового органа, в соответствии с которым спорная сумма была признана дивидендами.